“宽容”的正义，刑法思考教给我们的日常思考方式

“学习刑法的过程，就是追求正义的过程。”这句话是写在《张明楷刑法学讲义》序言的最后一段的话，而在序言的开头，张明楷亦说，刑法是“最考验正义感的学科之一”。

这里所说的“正义”绝对不是人们平时经常说的“正义”，应该说，这里的正义是经过诸多的考虑，对事实进行归纳，并且以足够强大的逻辑能力表达出来的结果。正因为如此考验一个人的理性，所以刑法也成了法考中最难的部分。

正义是一个古老的难题，古往今来多少哲学家试图对它进行彻底的探究，想要一劳永逸地将它定义，结果虽不能说失败了，但也没有谁成功了。在辩证正义的时候，往往伴随着自由问题。而刑法则是远离了形而上，着眼于现实、事实的一门寻求正义的学问。可以说相对于追求绝对正义，它是具有妥协性的，但它也离不开对自由的追求。

在这本《张明楷刑法学讲义》的第一章，作者就向读者介绍了刑法的两大机能：法益保护机能与人权保障机能。如果过于着重于法益保护机能，那么就有很大可能会限制国民的自由。因此，刑法的人权保障机能显得更为重要。它更强调“保障包括犯罪人的人权不受国家刑罚权的不当侵害”，因此也把它叫做“自由保障机能”。

从这里我们就能看出张明楷教授在刑法上所秉持的正义大概是怎么样的了。这是一种尽量保障人权、保护自由的正义。正因如此，他才屡屡提及罪刑法定原则，即法无禁止则不为罪。所以从保障人权与自由这个根本点出发，张明楷教授也总是主张一种“宽容”的态度。（加引号是因为这里的宽容与日常所说的宽容内含的忍让之意不同。）

如今网上发表意见（发飙）的人越来越多，但我们发现言论的范围却越来越逼仄，表现之一就是，人们越来越善于使用道德来棒杀别人不易为常人接受的行为。然而，在刑法上看来，如果某人的行为并没有违反刑法，而只是仅仅违反了伦理，那么就不能说这种行为是犯罪。

我们知道，一切事物都是在进化着的，法律也同样如此。现在被人们认为是不符合道德的一些行为，以往就是犯罪。从犯罪到是不符合道德，是法律的进步，是观念的进步，也是社会的进步。

从这一点来说，人们考虑不符合道德的事情的时候，最好是用刑法严密的思辨来思考，而不是任由道德的信马由缰。而这将使道德放宽它的管辖范围，只有如此，人才能如同在刑法层面可以预测自己行为的风险那样，预测自己的行为是否有道德谴责之虞。而后者对普通人来说，往往比前者要来得凶险。

“宽容”还有一个重要的考虑就是重视事实。张明楷教授每每提醒读者，一定要重视客观事实，而不是靠联想、类推这样的主观考虑来衡量事实。注重事实可以保证刑罚适当，而如果通过嫌疑人的主观来定罪，这将很容易导致错判、误判，甚至是不当地扩大刑罚范围。这也是保护自由的方式之一。也许我们应该与影视剧中那些暴戾的君主反着来说：“宁可错放，不可错杀”。

这就是为什么重视事实反而更加“宽容”。在日常中，人们利用道德的时候，对于事实的判定不光有联想、推测、类推的方式存在，并且有个人主观价值判断加在事实上面，这反而导致人们不容易宽容。并且由于道德不具有明确的条令，所以它的模糊性更具有杀伤力。而刑法有明确的法条，有明确的归罪，并且要求明晰、审慎、客观的思考与判断，因此说它是道德的最低保障。

这就是刑法教给读者的日常思考方式，尽管不是每个人读了它都要去考试。